Mega Księgowi

Zagadnienia prawne związane z zakupem zabytkowej nieruchomości i jej adaptacją na hotel lub inne cele niemieszkalne

Wprowadzenie

Zakup nieruchomości stanowiącej zabytek w rozumieniu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2187) w celu adaptacji takiej nieruchomości na cele hotelowe, instytucję kultury czy inne cele niemieszkalne stanowi proces wymagający uwzględnienia szerszego spektrum zagadnień aniżeli tożsamy proces dotyczący nieruchomości o charakterze nie zabytkowym.

Okoliczność, iż nieruchomość ma charakter zabytkowy, nie powinna jednak być zniechęcająca dla potencjalnego inwestora. Wręcz przeciwnie. Przywrócone do użytkowania zabytkowe nieruchomości charakteryzuje bardzo często niepowtarzalny charakter, który jest nie do odtworzenia przy realizacji współczesnej zabudowy. Zabytkowe nieruchomości same w sobie stanowią często „landmarki” okolicy, w której się znajdują, przyciągając swoją atrakcyjnością.

Sam zabytkowy charakter nie powinien więc odstraszać, lecz może być niepowtarzalnym atutem realizowanej inwestycji. Konieczne jest jedynie właściwe przygotowanie się do tego procesu.

Niniejszy artykuł porusza najistotniejsze zagadnienia prawne związane z zakupem nieruchomości stanowiącej zabytek w celu adaptacji takiej nieruchomości na cele hotelowe, instytucję kultury czy inne cele niemieszkalne i nie ma charakteru wyczerpującego opracowania. Jedynie na marginesie poruszane będą kwestie nie mające charakteru prawnego.

Regulacja prawna

Podstawową regulację prawną dotyczącą zabytków, w tym zabytków nieruchomych, stanowi ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2187). Choć zawiera ona zasadniczy zrąb przepisów dotyczących opieki nad zabytkami, w tym zabudowy i zagospodarowania zabytków nieruchomych, nie jest to jedyny akt w tej materii. Niektóre przepisy zostały rozproszone w innych regulacjach prawnych i można je odnaleźć np. w ustawie o gospodarce nieruchomościami czy w ustawie – Prawo budowlane.

Badanie stanu prawnego zabytkowej nieruchomości

Podstawową kwestią związaną z nabyciem każdej nieruchomości jest uprzednie badanie jej stanu prawnego, w sposób szczególny w kontekście planowanego zagospodarowania i zabudowy. Nie inaczej jest w przypadku nieruchomości o charakterze zabytkowym. Z tym, że w tym przypadku konieczne jest uwzględnienie dodatkowych elementów, które nie występują w przypadku nieruchomości nieposiadających takiego charakteru.

Tytułem przykładu można wskazać dopuszczalność podziału nieruchomości (działki gruntu). Zgodnie z 36 ust. 1 pkt 8) ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami podział zabytku nieruchomego wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Z tego powodu – przed nabyciem zabytku nieruchomego – konieczne jest dokonanie przez inwestora oceny prawnej czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie podział będzie dopuszczalny i jak to zagadnienie wpisuje się w plany inwestycyjne inwestora. Jeśli np. planowane w budynku jest wyodrębnienie lokali (aparthotel), a jednocześnie inwestor chciałby zachować wszystkie udziały w obszarze poza obrysem budynku, wówczas konieczna będzie ocena dopuszczalności dokonania podziału zgodnie z planami inwestycyjnymi.

Inną kwestią jest ocena zakresu wpisu zabytku do rejestru zabytków prowadzonego przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. Nie zawsze wszystkie obiekty znajdujące się na nieruchomości są wpisane do rejestru zabytków (np. pewne budynki mogą być wpisane ze względu na ich walory, a inne jako zabudowa wtórna, nie posiadająca szczególnej wartości mogą nie być objęte ochroną). Taka ocena pozwala zatem na określenie dopuszczalnego zakresu przekształceń obszaru zabytkowej nieruchomości, w tym nawet na ocenę tak daleko idącej ingerencji, jak rozbiórka niektórych obiektów.

Na tym etapie (co pozostaje poza zakresem badania prawnego) konieczne jest także dokonanie badania stanu technicznego (architektonicznego) obiektów zabytkowych. Przepisy ustawy nakładają na właścicieli zabytków nieruchomych szereg obowiązków, w zakresie ich utrzymania w należytym stanie. Ocena stanu początkowego (przed nabyciem) pozwala na rzetelne określenie wartości nakładów, których poniesienie będzie konieczne na etapie adaptacji.

Na tym etapie należy także ocenić czy konieczna będzie zmiana sposobu użytkowania budynku. Punktem wyjścia musi być ocena dotychczasowego sposobu użytkowania zabytku nieruchomego i ustalenie, czy w istocie będziemy mieli do czynienia ze zmianą sposobu użytkowania (np. czy budynek już uprzednio nie pełnił funkcji hotelowych). Jeśli mamy do czynienia z koniecznością zmiany sposobu użytkowania, wówczas konieczne jest dokonanie oceny, czy taka zmiana będzie dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku, czy możliwe będzie uzyskanie w tym zakresie decyzji o warunkach zabudowy. Odrębną kwestią będzie pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków na taką zmianę.

Proces realizacji adaptacji

Proces realizacji adaptacji nieruchomości zabytkowej na cele hotelowe, instytucji kultury lub inne niemieszkalne, obok procesu dotyczącego nieruchomości nie zabytkowych, niesie ze sobą dodatkowe obowiązki, o których należy pamiętać.

Przede wszystkim znacznie szerszy jest zakres dokumentacji, którą należy w tym zakresie przygotować. Obok standardowo wymaganej dokumentacji, należy liczyć się z koniecznością przeprowadzenia badań zabytku, udokumentowania jego stanu, przygotowania dokumentacji konserwatorskiej określającej stan zabytku i możliwości jego adaptacji oraz – uzgodnionych z wojewódzkim konserwatorem zabytków – programów konserwatorskich, określających m.in. zakres i sposób prowadzenia prac przy zabytku oraz wskazujących niezbędne do zastosowania materiały i technologie.

Należy pamiętać także o tym, że zabytek nieruchomy bardzo często nie będzie spełniał współczesnych wymogów wynikających z przepisów techniczno-budowlanych. W tym zakresie w sukurs przychodzi art. 9 ustawy – Prawo budowlane, który zezwala na odstępstwa od tych przepisów. Uzyskanie jednak upoważnienia właściwego ministra na udzielenie zgody na odstępstwo przez organ administracji architektoniczno-budowlanej bardzo często wydłuża proces uzyskiwania niezbędnych pozwoleń na budowę.

Poza pozwoleniami organów administracji architektoniczno-budowlanej konieczny może być szereg pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Należy pamiętać, że wojewódzki konserwator zabytków udziela pozwoleń w zakresie wielu aspektów realizacji procesu adaptacji zabytku nieruchomego. Tytułem przykładu można wskazać wymagane zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami pozwolenia na:

• prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru, w tym prac polegających na usunięciu drzewa lub krzewu z nieruchomości lub jej części, będącej wpisanym do rejestru parkiem, ogrodem lub inną formą zaprojektowanej zieleni;
• wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku;
• zmiana przeznaczenia zabytku wpisanego do rejestru lub sposobu korzystania z tego zabytku;
• umieszczanie na zabytku wpisanym do rejestru: urządzeń technicznych, tablic reklamowych lub urządzeń reklamowych w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1073 i 1566).

Wszystkie te kwestie wymagają uprzedniego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Szczególnie drugi z powyższych punktów wydaje się szczególnie istotny w kontekście adaptacji zabytku nieruchomego na cele hotelowe, instytucji kultury lub inne niemieszkalne, jeżeli zamierzony cel nie pozostaje w zgodzie z dotychczasowym przeznaczeniem zabytku lub sposobem korzystania z niego.

Na marginesie należy wskazać, że odkrycie w toku robót dodatkowych substancji zabytkowych może powodować spowolnienie tych prac, z uwagi na konieczność ich wstrzymania i zabezpieczenia odkrytych substancji (np. ukrytych dotychczas polichromii).

Konkluzje

Powyższe, jedynie zarysowane zagadnienia związane z nieruchomościami zabytkowymi, wskazują na konieczność uwzględnienia w procesie zakupu i adaptacji takich nieruchomości szeregu dodatkowych aspektów, z którymi nie mamy do czynienia przypadku nieruchomości nieposiadających charakteru zabytkowego. Te dodatkowe obowiązki nie powinny być jednak okolicznościami zniechęcającymi. Odpowiednie doświadczenie zespołu realizującego takie proces oraz odpowiednie przygotowanie do takiego procesu mogą sprawić, iż nie będzie on ani istotnie dłuższy, ani istotnie trudniejszy niż proces zakupu i adaptacji nieruchomości nie zabytkowej, a jednocześnie mogą zagwarantować niepowtarzalny charakter zrealizowanej inwestycji.

Marcin Jakubaszek

radca prawny, wspólnik zarządzający JF Legal Jakubaszek & Fogo Sp.k.

Już niedługo dłużnicy będą objęci nowymi zasadami, które mają zlikwidować samowolę firm windykacyjnych. W sprawach konsumentów to sąd zbada czy wierzytelność jest jeszcze wiążąca. Projekt zmian przewiduje również skrócenie podstawowego terminu przedawnienia roszczenia z 10 do 6 lat. Takie zmiany przewiduje uchwalona przez Sejm nowelizacja Kodeksu cywilnego.

Przygotowana przez Ministerstwo Sprawiedliwości nowelizacja przewiduje skrócenie podstawowego terminu przedawnienia roszczenia z 10 do 6 lat. W przypadku roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz dotyczących świadczeń okresowych, np. czynszu najmu i dzierżawy, termin ten wynosiłby, tak jak dotychczas, trzy lata. Zmienią się jednak zasady liczenia terminów przedawnienia. Za koniec biegu przedawnienia będzie przyjmować się ostatni dzień roku kalendarzowego, w którym upływa termin. Reguła ta nie będzie dotyczyć terminów krótszych niż dwa lata.

Koniec samowoli firm windykacyjnych

Dotychczas wierzyciele wykorzystywali niewiedzę dłużników, odzyskując nawet przedawnione roszczenia. Jak zaznacza adwokat Jakub Łosoś-Czernicki, najczęściej niewiedzę dłużników wykorzystują firmy windykacyjne. – Nawet gdy upłynął okres przedawnienia roszczenia, sąd rozpoznający sprawę może to wziąć pod uwagę wyłącznie, gdy dłużnik wykaże się odpowiednią inicjatywą i podniesie taki zarzut przed sądem. Jeśli tego nie zrobi – a wielu ludzi nie ma świadomości przysługujących im praw – powództwo zostanie uwzględnione. Nieświadomość ludzi wykorzystują firmy windykacyjne, które masowo skupują przedawnione roszczenia, licząc na to, że dłużnicy nie podniosą przed sądem zarzutu przedawnienia. Następnie przysługuje im prawo do przymusowej egzekucji spłaty przedawnionych wierzytelności. – zaznacza Jakub Łosoś-Czernicki. Nowe prawo nakaże sądowi cywilnemu w sprawie przeciwko konsumentowi zbadać z własnej inicjatywy, czy roszczenie nie jest przedawnione. – Jeśli okaże się, że roszczenie jest przedawnione, sąd będzie musiał oddalić powództwo. – Podkreśla Jakub Łosoś-Czernicki i dodaje – Tylko wyjątkowo, ze względów słusznościowych, sąd nie będzie mógł nie uznać przedawnienia. Ponadto w sprawach o zasądzenie roszczenia powód będzie musiał wskazać datę jego wymagalności. – zaznacza Jakub Łosoś-Czernicki.

Dłuższa egzekucja z rachunku bankowego

Nowelizacja przewiduje także zmiany dotyczące egzekucji sądowej i administracyjnej z rachunku bankowego. – Aktualnie obowiązujący przepis umożliwia organowi egzekucyjnemu zajęcie rachunku bankowego dłużnika drogą elektroniczną. Obecnie banki są zobowiązane do bezzwłocznego przekazania zajętej kwoty, co uniemożliwia podjęcie przez dłużnika obrony, nawet jeśli zajęcie jest bezzasadne, bo np. dług został uregulowany lub roszczenie jest przedawnione. – ocenia Marcin Śnieżek, dyrektor ds. windykacji Lex Inkasso International. Projekt przewiduje wydłużenie okresu przekazania długu do min. 7 dni. To okres, w którym dłużnik będzie mógł wnieść powództwo o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego, co umożliwi mu wyjaśnienie sprawy.

Wydłużony okres zajęcia wierzytelności nie będzie jednak dotyczyć długu związanego z niepłaceniem alimentów lub zasądzonej od dłużnika renty, np. na rzecz osoby przez niego poszkodowanej.

Zmiany mogą wejść w życie jeszcze przed wakacjami, po ich zatwierdzeniu przez Senat i podpisaniu ustawy przez Prezydenta. Dla wszystkich długów będą obowiązywać liczone od nowa terminy przedawnienia (czyli od 2018 r.). Należy pamiętać, że nowelizacja dotyczy także  długów powstałych przed wejściem w życie nowego prawa. Stare wierzytelności objęte będą dotychczasowymi terminami przedawnienia, jeżeli ich termin nie jest dłuższy od nowego, krótszego terminu ich przedawnienia

Transakcje z użyciem kryptowalut są już stałym elementem obrotu gospodarczego. Wirtualna waluta budzi ogromne zainteresowanie, nie tylko sporej liczby jej posiadaczy, których grono wciąż poszerza się o podmioty profesjonalnie trudniące się bitcoinowym obrotem. Choć od pojawienia się bitcoina upłynęło już ponad 8 lat, fiskus nadal w jego sprawach zachowuje się jak schizofrenik, kłócąc się sam ze sobą.

Obowiązek podatkowy powstaje również z chwilą wymiany kryptowaluty na inną – taką interpretację indywidualną przedstawił we wtorek 23 stycznia 2018 r. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej. Wniosek podatnika o wydanie interpretacji dotyczył podatku dochodowego od osób fizycznych oraz podatku od towarów i usług, a dokładnie – w którym momencie powinien zostać rozpoznany przychód związany z handlem kryptowalutą i w jakiej wysokości (0113-KDIPT2-1.4011.517.2017.1.AP).

Zmiana stanowiska ws. kryptowalut

W skierowanym do organu podatkowego zapytaniu wnioskodawca stał na stanowisku, że zgodnie z wcześniejszymi i dotąd dokonywanymi interpretacjami, obowiązek podatkowy powstaje dopiero z chwilą wymiany kryptowaluty na tradycyjną, jak złoty, euro, czy dolar, albo dokonania za jej pośrednictwem zapłaty za towar lub usługę. Na poparcie przytoczył dwa stanowiska organów podatkowych. Zarówno Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 20 marca 2017 r. stwierdzając: „momentem powstania przychodu podatkowego (…) w odniesieniu do (…) obrotu walutą i kryptowalutą jest moment zawarcia transakcji, tj. ich sprzedaż, przewalutowanie, kiedy to Wnioskodawca otrzymuje (ma stawiane do dyspozycji) określone wartości pieniężne. (…)” (Nr 0461-ITPB1.4511.27.2017.2.MR); jak i Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi interpretacją z dnia 21 grudnia 2015 r. o treści: „(…) jak wynika z przedstawionego opisu stanu faktycznego, Wnioskodawca dokonał w 2015 r. nabycia jednostek „kryptowaluty Bitcoin”, natomiast w 2015 r. nie dojdzie do ich zbycia. Zatem, z tego tytułu nie powstanie przychód podlegający opodatkowaniu w 2015 r. Przychód z tego tytułu powstanie zatem w momencie zbycia tychże jednostek” (Nr IPTPB1/4511-583/15-4/MD) potwierdzili, że obowiązek zapłaty podatku dochodowego z tytułu obrotu kryptowalutą powstanie dopiero z chwilą jej spieniężenia.

Odmienna interpretacja, mimo analogicznej sprawy

Odmawiając prawidłowości stanowisku podatnika, Dyrektor K.I.S. stwierdził, że pomimo podjęcia odmiennych rozstrzygnięć przez organy podatkowe w analogicznych sprawach, fakt ten nie może stanowić podstawy do takiego samego rozstrzygnięcia przez inny organ. Co więcej, organ nie może powielać błędu popełnionego przez inny organ.

Stwierdzenie Dyrektora K.I.S. dość mocno koliduje z dyspozycją art. 14a § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którą minister właściwy ds. finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe przy dokonywaniu przez nie interpretacji zarówno z urzędu, jak i na wniosek, uwzględniając orzecznictwo sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości UE.

Niespójność stosowania zasad moralnych, w skrócie hipokryzja

Szkoda, że takim regułom postępowania fiskus nie hołduje na co dzień, milcząc na temat standardowego podtrzymywania przez organy podatkowe II instancji decyzji, czy postanowień wydanych przez organy I instancji, jak również powoływania się wprost na rozstrzygnięcia innych organów. „… na zasadność wydania decyzji o zabezpieczeniu ma wpływ okoliczność, iż wobec Spółki prowadzonych jest szereg innych postępowań (podatkowe, kontrolne) dotyczących innych okresów rozliczeniowych (…). W toku tych postępowań również wydano decyzje zabezpieczające.” – tak argumentował naczelnik jednego z urzędów skarbowych swą decyzję o zabezpieczeniu majątku przedsiębiorcy w marcu 2011 roku.

Skarżąca takie rozstrzygnięcie spółka podniosła, że skoro organ I instancji nie jest związany decyzjami innych organów podatkowych, to nie może on bez niezbędnej weryfikacji indywidualnej sprawy wyprowadzać z tych decyzji innych organów podatkowe skutki prawne. Tym samym skarżąca poddała w wątpliwość zasadność wydania decyzji o zabezpieczeniu, opartej głównie na ustaleniu, że inne organy dokonały już tego wcześniej.

Powielanie błędu popełnionego przez inny organ miało w tym przypadku charakter podwójny, bo pierwszą, błędną decyzję naczelnika Dyrektor Izby Skarbowej podtrzymał również w drugiej instancji. O tym, że była błędna przekonał oba organy sąd, uchylając zaskarżoną decyzję (III SA/Wa 2531/11).

…a milczenie złotem

Stwierdzenie, że od wymiany bitcoinów trzeba odprowadzić podatek w przywołanej na wstępie interpretacji indywidualnej Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wywiódł, jak sam deklaruje, z własnych analiz, bez oglądania się na ustalenia innych organów. A może wolał przemilczeć, że ledwie trzy miesiące wcześniej, w październiku 2017 r. ten sam Dyrektor stwierdził, że: „obowiązek podatkowy powstanie w momencie wykonania usługi, tj. dokonania transakcji sprzedaży jednostek waluty wirtualnej w zamian za walutę tradycyjną, inną walutę wirtualną, towar lub usługę” (0112-KDIL1-3.4012.237.2017.2.PR).

Bitcoin a podatek dochodowy

W obu przypadkach, gdzie organy stwierdzały powstanie obowiązku podatkowego z chwilą wymiany kryptowaluty, podatnicy byli przedsiębiorcami, a fiskus bardzo lubi sięgać do kieszeni tej części społeczeństwa. Przychody ze sprzedaży kryptowalut będą więc obciążone 19% podatkiem w przypadku stawki liniowej lub 18% i 32% według skali podatkowej.

Jedno trzeba przyznać, że organy podatkowe swoimi decyzjami statuują legalność kryptowalutowych transakcji. Mimo, że wciąż brak jest pełnych regulacji ujmujących je w precyzyjne ramy prawne, co skutkuje właśnie tak skrajnymi rozbieżnościami interpretacyjnymi, żądanie fiskusa uiszczenia zobowiązań podatkowych powstałych wskutek obrotu wirtualnymi walutami oznaczać musi, że jest on legalny. W przeciwnym razie organy podatkowe zamiast domagać się zapłaty daniny powinny składać w prokuraturze doniesienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa.

Posiadaczy kryptowalut w Polsce od dawna nurtują kwestie: bitcoin a podatek dochodowy, bitcoin a podatek VAT. Teraz sen z powiek spędzać będzie nowe zagadnienie: zamiana bitcoina na inną kryptowalutę.

Ochrona przed bezprawiem urzędniczym

Od czasu przeprowadzenia pierwszej bitcoinowej transakcji, organy podatkowe inaczej postrzegały moment powstania obowiązku podatkowego w obrocie kryptowalutą. Nagle zmieniły zdanie i pogląd na temat tych samych operacji. Kolejny jednak raz zmiana ta dokonuje się z korzyścią dla Skarbu Państwa, nie dla podatnika. Dobrze, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 127 Ordynacji podatkowej, postępowanie podatkowe w Polsce jest dwuinstancyjne. Jeszcze lepiej, że decyzje, postanowienia i inne czynności organów można zaskarżać na drodze sądowej (art. 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Bo to oznacza, że podatnik na taką nagłą zmianę zdania fiskusa przystawać nie musi.

Co może oznaczać dla przedsiębiorców nowa linia rozstrzygnięć organów podatkowych?

– konieczność opodatkowania kryptowalutowych transakcji także gdy jej przedmiotem jest zamiana na inną kryptowalutę;

– konieczność przeprowadzenia audytu podatkowego w firmie obracającej kryptowalutami w ramach prowadzonej działalności;

– z uwagi na wcześniejszą, odmienną linię rozstrzygnięć  – wzrost liczby sporów przed sądami administracyjnymi.

Autor:

radca prawny Robert Nogacki

Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizuje się w ochronie majątku oraz doradztwie strategicznym dla przedsiębiorców.

Leciwy szmonces mówił o tym, że jak na początku przedsięwzięcia jeden ze wspólników ma pieniądze, a drugi doświadczenie, to często po zakończonym „biznesie” stan posiadania jest dokładnie odwrotny. Oczywiście pieniądze i doświadczenie, wykorzystane mądrze, przy odpowiedniej dawce wzajemnej lojalności i zaufania, tworzą nieraz niezastąpiony duet. Aby jednak nie stać się tym, który wcześniej miał pieniądze, a teraz ma doświadczenie, a przynajmniej zminimalizować to ryzyko, warto ustalić reguły, według których dany projekt będzie realizowany.

Gdy kilku już działających na rynku lub przyszłych przedsiębiorców postanawia razem przystąpić do realizacji ustalonego wspólnie celu gospodarczego, a nie dysponują oni równym potencjałem materialnym, aby wyposażyć spółkę w potrzebny majątek, należy dokładnie ustalić, jak te różnice zostaną wyrównane lub jakie odzwierciedlenie znajdą w podziale spodziewanych profitów z działalności. Zarówno zasada swobody umów, jak i przepisy kodeksu spółek handlowych, pozwalają na sporą swobodę w kształtowaniu wzajemnych stosunków gospodarczych wspólników. Dlatego właśnie przed przystąpieniem do inwestycji, warto zawrzeć umowę inwestycyjną, która w przejrzysty sposób ureguluje to, co nie powinno znaleźć się w umowie spółki i dotyczy wzajemnych relacji pomiędzy wspólnikami, a nie stosunków na linii wspólnik – spółka.

Nie ma również przeszkód, aby w umowie spółki zawrzeć takie postanowienia, które pozwolą w jak największym stopniu odzwierciedlić fakt, że wkłady wspólników nie były równe, w związku z czym ich udział w podziale wspólnego tortu nie musi być taki sam. Temu ze wspólników, który wyłożył więcej pieniędzy, czy innych aktywów, można choćby przyznać większą kontrolę lub dodatkowe uprawnienia, jednocześnie nie krzywdząc wspólnika mniejszościowego. Kształt przyszłej umowy spółki powinien zostać określony już w umowie inwestycyjnej, ponieważ odpowiednie klauzule w akcie założycielskim są konieczne, aby zabezpieczyć interesy poszczególnych wspólników – ich wprowadzenie powinno być elementem optymalizacji biznesowej przedsięwzięcia.

Nie warto inwestować, nie mając pewności co do reguł gry

W środowisku prawniczym często można usłyszeć, że umowy pisze się nie dla stron, tylko dla sądów. Trudno się nie zgodzić z tym stwierdzeniem, zważywszy, że dopóki między stronami panuje zgodność co do sposobu realizacji umowy, to do jej zapisów nie ma potrzeby w ogóle sięgać. Co innego, gdy jeden z kontrahentów ma inne zdanie o swoich obowiązkach niż pozostali – wtedy zazwyczaj sąd musi zostać przekonany do racji którejś ze stron, ponieważ w razie konfliktu może, co do zasady, przychylić się do stanowiska tylko jednej z nich.

Dlatego tak ważne jest, by zadbać o odpowiednio skonstruowane, klarowne i niepozwalające na snucie domysłów zapisy umowne, które pozwalają znaleźć rozwiązanie każdego konfliktu. Nie warto też wprowadzać do umowy spółki zapisów, ani nadmiernie szczegółowych, ani nadmiernie ogólnych. Może to bowiem działać na niekorzyść stron – w pierwszym przypadku dlatego, że nie sposób przewidzieć wszystkich możliwych sytuacji i łatwo coś pominąć; w drugim zaś – bo rozstrzygnięcie konfliktu bywa bardzo trudne do przewidzenia. Jest to istotne zwłaszcza w kontekście tego, że po pierwsze w grę wchodzą nierzadko duże pieniądze, a po drugie będąc pozwanym, w sądzie nie da się nic wygrać – można co najwyżej nie przegrać. Naczelną zasadą planującego inwestycję przedsiębiorcy powinno być zatem, że żadne pieniądze nie są wpłacane, dopóki nie jest ustalone, jak zostaną zagospodarowane.

Dobra umowa to spokojniejszy sen w przyszłości

Jak już wspomniano, umowa inwestycyjna może i powinna zabezpieczać interesy obu stron, sprawiedliwie określać prawa i obowiązki każdego ze wspólników proporcjonalnie do wkładu (niekoniecznie w rozumieniu stricte finansowym) wniesionego do przedsięwzięcia. Kontrakt taki może również przewidywać uprawnienia lub obowiązki, które zmaterializują się dopiero w przyszłości – przykładowo: zwiększenie wkładu jednego ze wspólników, proporcjonalne dofinansowanie spółki, uprawnienie do nabycia nowych udziałów przez poszczególnych wspólników, uprawnienia do powoływania i odwoływania członków organów spółki, uzależnienie przyszłego, dalej idącego zaangażowania wspólnika od wyników finansowych osiąganych przez spółkę. Tym sposobem już na etapie planowania inwestycji będzie można nakreślić kilka możliwych scenariuszy, z których jeden się prawdopodobnie zrealizuje. Oczywiście życie jest nieprzewidywalne, jednak prawidłowo skonstruowana umowa powinna zawierać odpowiednie zapisy o dużym stopniu ogólności, które w razie potrzeby można zinterpretować w świetle różnych zdarzeń, tak aby nic nie zaskoczyło przedsiębiorcy.

Kilka rad na koniec? Po pierwsze, zasady współpracy należy formalizować przed jej podjęciem. Po drugie, nie powinno się angażować finansowo, jeśli wszystkie warunki nie zostały spisane. Po trzecie, nie warto próbować pisać umowy inwestycyjnej samemu, bo przyszłe koszty mogą okazać się dużo wyższe, niż na początkowym etapie. Po czwarte, ryzykować można na niwie biznesowej, nie w sferze prawnej, dlatego należy wybierać zaufanych prawników, którzy pomogą sporządzić i nadzorować wykonanie umowy.

Autor:

radca prawny Robert Nogacki

Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizuje się w ochronie majątku oraz doradztwie strategicznym dla przedsiębiorców.

Podejrzenie dokonywania w polskim obrocie prawnym legalnych czynności, służących jednak zmniejszeniu zobowiązań fiskalnych, skłoniło ustawodawcę do wprowadzenia regulacji mających temu zapobiec. Nowelizacją Ordynacji podatkowej, 15 lipca 2016 r. weszła w życie tzw. klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania. Po blisko półtorarocznym okresie obowiązywania, wydaje się, że rodzi więcej wątpliwości niż wprowadza jasności do porządku prawnego.

Pierwszą klauzulę przeciw unikaniu opodatkowania z 2003 r. zakwestionował Trybunał Konstytucyjny. W maju 2004 r. stwierdził, że „klauzula generalna dotycząca obejścia prawa podatkowego nie spełnia konstytucyjnych standardów przyzwoitej legislacji, a w konsekwencji narusza podstawowe elementy kształtujące treść zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa i nie realizuje wymogu należytego ustalenia ustawowo określonych elementów zobowiązań podatkowych”. Jak będzie z obecną?

Brak ostrych definicji

Próba nadania legalnym działaniom podatników charakteru bezprawnego już na starcie musiała wywołać spore kontrowersje, zwłaszcza że ustawodawca uzasadnił wprowadzenie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania chęcią zapewnienia bezpieczeństwa równowagi budżetowej i stabilności finansów publicznych. Ponadto wyrażona w art. 119a Ordynacji podatkowej (zwana dalej o.p.) klauzula zawiera określenia nieprecyzyjne, co rodzi obawy, czy organy podatkowe nie będą dokonywać interpretacji przepisów z pokrzywdzeniem podatnika.

Unikanie opodatkowania

Ustawodawca w pierwszym przepisie działu poświęconego przeciwdziałaniu unikania opodatkowania, wyjaśnia, czym ono jest. To dokonanie czynności, której głównym celem jest osiągnięcie korzyści podatkowej. Czynność taka dokonywana jest w sposób sztuczny, w sprzeczności z celem i przedmiotem ustawy podatkowej. W art. 119c § 1 o.p. opisane są kryteria, wg których sztuczność ta ma być ustalana.  Będą to nierozsądne działania kierowane niezgodnymi z prawem celami osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej z celem przepisu ustawy podatkowej oceniane przez pryzmat „istniejących okoliczności”.

Jak widać, tak skonstruowane sformułowanie można interpretować bardzo szeroko. Nie jest też przesądzone, czy aby uznać dane działanie za sztuczne, decydujące będzie osiągnięcie przez podatnika celu, skoro w zaistniałych okolicznościach podejmowane przez niego działania wydawały się rozsądne.

Przepisy dotyczące klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania zawierają wiele takich nieostrych sformułowań. Choćby art. 119d, próbując wyjaśnić czym jest czynność nakierowana głównie na osiągnięcie korzyści majątkowej, posługuje się pojęciem „mało istotnych celów ekonomicznych lub gospodarczych”. Wykazanie takich właśnie celów przez podatnika sprawi, że jego działanie zostanie uznane za podjęte przede wszystkim dla uzyskania korzyści podatkowej.

Zagrożenia dla podatników

Brak przejrzystych przepisów w połączeniu z indywidualną oceną zamiarów podatnika, dokonywaną przez organy skarbowe w konkretnej sprawie, spowodował niepewność wśród tych, których te przepisy dotyczą – a więc przedsiębiorców. W myśl art. 119e  o.p. uzyskanie korzyści podatkowej oznacza: „niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej, a także powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku”. Sankcją, jaką poniesie podatnik, będzie zatem utrata korzyści bądź powstanie zobowiązania do ich zwrotu wraz z odsetkami. Dotyczyć to będzie wszystkich korzyści osiągniętych dzięki unikaniu opodatkowania, których suma przekroczy 100 000 zł. Podatnik może się również liczyć z sankcjami karnoskarbowymi.

W części spraw, których przedmiotem jest  np. określenie wysokości straty podatkowej lub  odpowiedzialności spadkobiercy, czy ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego – zastosowanie przepisów art. 119a  o.p. powoduje wszczęcie lub przejęcie prowadzenia postępowania podatkowego lub kontroli celno-skarbowej przez szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Od decyzji szefa KAS wydanej w I instancji stronie służy odwołanie, zgodnie z Ordynacją podatkową, do organu tej samej instancji – a więc do szefa KAS.

To możliwe do przewidzenia sankcje, które mogą dotknąć przedsiębiorstwa. Jednak znacznie gorsze są te, którymi organ podatkowy może obarczyć podatnika dzięki niejasności przepisów. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której w razie domniemania unikania opodatkowania organ na podstawie art. 119a § 3 o.p. dopuści możliwość dokonania czynności, której podatnik mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przepisami ustawy podatkowej, a następnie z tej fikcyjnej czynności wyciągnie konsekwencje podatkowe.

Fiskus mówi „pomidor”

Powołanie tak niejasnych regulacji, w połączeniu z dokonywaną przez organy skarbowe subiektywną oceną „sztuczności działania” czy „rozsądnego działania” podatników, spowodowało, że zaczęli oni obawiać się statusu podejmowanych przez siebie czynności. Zasypali więc organy podatkowe wnioskami o wydanie interpretacji indywidualnej, a organy w większości… odmówiły. Podstawę do tego daje im art. 14b § 5b  o.p.: „Nie wydaje się interpretacji indywidualnej w zakresie tych elementów stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego, co do których istnieje uzasadnione przypuszczenie, że mogą być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem art. 119a”. Tu znów przychodzi fiskusowi z pomocą ustawa, legitymując go do odrzucania wniosków o interpretację bez poddania ich rzetelnej analizie. Wystarczy przecież, że zajdzie „uzasadnione przypuszczenie” co do wymienionych wyżej stanów faktycznych lub zdarzeń w kontekście klauzuli obejścia prawa podatkowego.

Jest furtka, ale droższa

Ustawa daje jednak podatnikom inne narzędzie do obrony – opinię zabezpieczającą. Wniosek o jej wydanie należy kierować do szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Może on dotyczyć czynności planowanej, rozpoczętej lub dokonanej. Wobec podatnika, który uzyskał opinię zabezpieczającą, wyłącza się stosowanie klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania. Niestety tylko do czasu zmiany opinii, której może dokonać sam szef KAS z urzędu, jeśli wydana opinia będzie sprzeczna z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Może również odmówić wydania opinii – na tej samej podstawie, co w przypadku zwykłej interpretacji indywidualnej. Wówczas jednak podatnikowi przysługuje skarga do WSA. Skargę może on wnieść także wtedy, gdy nie zgadza się z uzasadnieniem wydanej opinii.

Klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie stosuje się (art. 119b. § 1. o.p.):

„1) jeżeli korzyść lub suma korzyści podatkowych osiągniętych z tytułu czynności nie przekracza w okresie rozliczeniowym 100 000 zł, a w przypadku podatków nierozliczanych okresowo – jeżeli korzyść podatkowa z tytułu czynności nie przekracza 100 000 zł;

2) w odniesieniu do podmiotów, które uzyskały opinię zabezpieczającą – w okresie i w zakresie objętym opinią;

3) w odniesieniu do podmiotów, których wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej nie został załatwiony w terminie, o którym mowa w art. 119zb – w okresie i w zakresie objętym opinią;

4) do podatku od towarów i usług oraz do opłat i niepodatkowych należności budżetowych;

5) jeżeli zastosowanie innych przepisów podatkowych pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania.”

Koszt złożenia wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej to aż 20 000 zł. Ale wnioskodawcę obciążają również ewentualne koszty podróży oraz wynagrodzenie biegłych i tłumaczy. To sporo, zważywszy, że na wydanie opinii Szef KAS ma aż 6 miesięcy, co nie zmienia faktu, że termin ten, zgodnie z art. 139 § 4 o.p. może się wydłużać, chociażby poprzez okresy zawieszenia postępowania, czy też z tzw. przyczyn niezależnych od organu. A w tym okresie fiskusowi na mocy art. 119z o.p. klauzula nie odbiera uprawnień do prowadzenia czynności sprawdzających, kontroli podatkowej, postępowania podatkowego lub kontroli celno-skarbowej.

20 000 rzucone w ruletkę

A co się dzieje z wpłaconą sumą 20 000 zł? Być może uzyskanie opinii zabezpieczającej, pomimo dwukrotnie dłuższego czasu oczekiwania na jej wydanie niż w przypadku interpretacji indywidulanej, warte jest swojej ceny. Marna to jednak inwestycja, gdy organ odmówi jej wydania. Odmowa nie oznacza bowiem, że wnioskodawcy zostanie zwrócona wniesiona opłata. Jakiekolwiek jej odzyskanie po wpłaceniu możliwe jest tylko w przypadku zaistnienia nadwyżki – do wysokości nadwyżki, oraz po wycofaniu wniosku – wówczas można odzyskać połowę wniesionej opłaty.

Ministerstwo Finansów 10 maja 2017 r. ustosunkowało się do interpelacji poseł Izabeli Leszczyny w sprawie m.in. opinii zabezpieczających (interpelacja nr 11902). Zgodnie z odpowiedzią resortu, od czasu wejścia w życie przepisów klauzulowych do dnia udzielenia odpowiedzi, a więc przez 10 miesięcy, na 6 złożonych wniosków 2 pozostawiono bez rozpoznania z powodu braków formalnych, 2 pozostawały w trakcie rozpatrywania, a w 2 odmówiono wydania opinii. Statystyka pokazuje, że wystąpienie przez podatnika do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej o wydanie opinii zabezpieczającej przypomina grę w ruletkę. Grę, w której obstawia się żetonem o wartości 20 000 zł.

Opinia rady

Jednocześnie z klauzulą powołano też Radę ds. Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania, która ma być ciałem opiniodawczym w zakresie zasadności zastosowania art. 119a w indywidualnych sprawach. W skład dziewięcioosobowej Rady mogą wchodzić eksperci podatkowi i finansowi nie tylko ze strony rządowej, ale również przedsiębiorcy czy doradcy podatkowi. Rada ma służyć głównie Ministrowi Finansów, który będzie zasięgał jej opinii w sprawach unikania opodatkowania. Natomiast w przypadku decyzji o objęciu podatnika klauzulą przeciwko unikaniu opodatkowania podatnik będzie mógł odwołać się, wnosząc o wydanie opinii przez Radę. Opinie Rady, podobnie jak opinie zabezpieczające szefa KAS, są publikowane w Biuletynie Informacji Publicznej.

Pismo rzecznika

Rzecznik Praw Obywatelskich pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. (V.511.25.2017.EG) zgłosił Ministrowi Rozwoju i Finansów szereg wątpliwości i zapytań w związku z omawianą klauzulą. Skrytykował m.in. użyte w niej niejasne stwierdzenia: „konstrukcja klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania posługuje się pojęciami, które w praktyce obrotu mogą być niejednoznacznie rozumiane. Nie wiadomo np. w jaki sposób organ będzie oceniał, czy dana czynność została podjęta „przede wszystkim” w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, ani kiedy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności będą uznane za «mało istotne»”.

Wątpliwości RPO wzbudza także niezależność Rady ds. Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania, która tak naprawdę spełnia się w swej roli tylko wówczas, gdy jako pierwszy zwróci się po jej opinię minister właściwy ds. finansów. Rzecznik wyraził obawę, czy po wprowadzeniu klauzuli podatnicy mają zapewnioną realną możliwość uzyskania indywidualnych interpretacji podatkowych i wynikającej z nich ochrony – zwłaszcza w odniesieniu do podatników, którzy odnieśli korzyść podatkową po 1 stycznia 2017 r., a posiadali indywidualną interpretację wydaną przed 15 lipca 2016 r. Wg RPO odebranie takiej ochrony tym ostatnim może naruszać zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Czy klauzula to bubel?

Podsumowując, pytanie czy klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania okaże się skutecznym uszczelniaczem systemu fiskalnego w Polsce, pozostanie jeszcze długo bez odpowiedzi. Dopiero wieloletnia praktyka pokaże, czy będzie ona wykorzystywana zgodnie z założeniami ustawodawcy, czy też stanie się narzędziem nadużyć organów skarbowych.

Na ten moment ciekawostką jest, jak organy podatkowe będą się odnosić do dyspozycji art. 119b § 1 pkt 5 o.p., mówiącej, że przepisów klauzulowych nie stosuje się, jeżeli zastosowanie innych przepisów podatkowych pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania.

W świetle licznych niejasności interpretacyjnych zapisów klauzuli, które zapewne nie będą interpretowane zgodnie z obowiązującą w postępowaniu podatkowym, mającą chronić podatnika zasadą in dubio pro reo, można domniemywać, że prawdziwe przesłanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowani brzmi: należy płacić jak najwyższe podatki możliwe w danych okolicznościach do zapłacenia.

Autor:

radca prawny Robert Nogacki

Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizuje się w ochronie majątku oraz doradztwie strategicznym dla przedsiębiorców.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami, osoba niebędąca stroną może ustanowić pełnomocnika, jeżeli wymagają tego jej interesy w toczącym się postępowaniu (art. 87 par. 2 KPK). Na przykład świadek, może to zrobić w sytuacji, w której nie dysponuje on wystarczającą wiedzą profesjonalną do obrony swych praw w toku składania zeznań, a taka obrona jest konieczna ze względu na okoliczności.

Może to mieć miejsce chociażby wtedy, gdy przeciwko świadkowi toczy się inne postępowanie karne i uzasadniona by była odmowa odpowiedzi na niektóre pytania, ponieważ jej udzielenie mogłoby narazić świadka na odpowiedzialność karną (art. 183 par. 1 KPK). Zdarzają się również sytuacje, w których przedmiotem toczącego się postępowania, a tym samym i czynności przesłuchania, są informacje objęte tajemnicą zawodową, czy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Świadek może odmówić zeznań co do okoliczności, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy, bez uprzedniego zwolnienia go przez sąd lub prokuratora z tego obowiązku (art. 180 KPK).

Naturalnie można by zaprezentować więcej sytuacji, które istnienie wspomnianego interesu świadka uzasadnią, ponieważ pojęcie tego interesu można rozumieć dość szeroko. Liczy się zawsze konkretny stan faktyczny. Każdy przypadek należy traktować indywidualnie – i to na osobie świadka, a raczej zgłaszającego się do sprawy pełnomocnika świadka, spoczywać będzie wykazanie, że w konkretnej sytuacji ochrona interesów wymaga udziału w czynności przesłuchania pełnomocnika.

W przypadku odmowy dopuszczenia pełnomocnika świadka do przesłuchania istnieje możliwość zaskarżenia zarządzenia o odmowie, ale tylko wtedy, gdy zostanie ono wydane przez prokuratora. Jeżeli wyda je sąd, to nie będzie możliwości wniesienia zażalenia.

Skutki ustanowienia pełnomocnika przez świadka

W postępowaniu karnym świadek może udzielić pełnomocnictwa adwokatowi lub radcy prawnemu na piśmie albo ustnie do protokołu. Udzielenie takiego pełnomocnictwa, w przeciwieństwie do innych procedur, nie wiąże się z obowiązkiem uiszczenia opłaty skarbowej.

Rolą pełnomocnika powinno być przede wszystkim czuwanie nad zgodnością przesłuchania z obowiązującą procedurą oraz dbałość o to, by pytania stawiane świadkowi zmierzały do ustalenia tzw. prawdy obiektywnej. Pełnomocnik powinien zatem m.in. żądać od przesłuchującego precyzowania pytań niejasnych, składać zastrzeżenia do protokołu z uwagami oraz we własnym zakresie zadawać pytania świadkowi.

Skutki

Świadek w postępowaniu karnym czy karnym skarbowym ma prawo ustanowić pełnomocnika – takiego, jakiego może mieć strona każdego postępowania, i na takich samych zasadach. Jest to bardzo istotne wzmocnienie pozycji świadka, który podczas czynności procesowych, często przygnieciony lawiną pytań przesłuchującego, gubi się i przeinacza fakty, co jedynie zniekształca obraz ustalonego stanu faktycznego. Do podstaw dobrej strategii procesowej należy zatem wnioskowanie o ustalenie dla świadka pełnomocnika procesowego, którego wsparcie może okazać się bezcenne.

Autor:

Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizuje się w ochronie majątku oraz doradztwie strategicznym dla przedsiębiorców.